信用卡什么消费不算恶意透支（恶意透支信用卡三种疑难情形的认定）

刑法第196条对信用卡诈骗罪作出规定，有关司法解释进一步细化了涉及信用卡犯罪的认定标准等，强化了对各类信用卡犯罪的惩治力度。但在办理恶意透支型信用卡诈骗案件的具体过程中，仍存在一些疑难问题亟须解决。

一是对恶意透支金额认定标准不统一。最高人民法院、最高人民检察院2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定将复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用排除在恶意透支数额外，统一了执法标准，但实践中公安机关、检察机关之间对此问题缺乏统一的共识。如有的认为认定恶意透支数额以银行报案时认定的本金为准，而有的认为认定的恶意透支数额去除了银行认定本金中的利息及手续费等费用。另外，从银行调取的消费明细也没有单独的利息一栏，这也给办案造成了一定困扰。对此，笔者认为恶意透支金额仅包含透支本金。

信用卡诈骗作为合同诈骗的一种特殊形式，对其犯罪数额应以行为人实际非法占有的数额认定。从犯罪构成要件来看，行为人非法占有是信用卡诈骗犯罪的重要构成要件之一，占有强调的是可支配性。而行为人仅对透支的本金具有支配的可能性，透支利息是银行因当事人的透支行为所产生的利润，将其计算为行为人透支数额是有失偏颇的。当然，解决此问题需要公、检、法之间加强沟通，统一执法标准。银行也应在报案材料中附专门的明细表，写明本金、利息、复利和其他费用，为司法机关查清案件事实提供方便。

二是办卡人与实际用卡人不一致如何认定犯罪行为人存在困难。现实中，未设置密码的信用卡在丢失后极有可能被冒用，即使有支付密码的信用卡，只要知道密码便可在亲戚朋友之间相互使用，造成大量的用卡人并非真正的持卡人，这也为检察机关确定犯罪行为人提出了难题。

如甲在某银行以自己名义办理一张信用卡后将卡激活并设置了密码，后甲的朋友乙要求甲将信用卡借给自己使用，并保证将按时归还欠款。甲遂将信用卡借给乙使用，并告知密码，乙透支消费后，逾期不归还欠款，后银行对甲进行催收，甲拒绝归还欠款。虽然从法理上来说，甲和乙对该笔债务应当承担共同偿还的责任，但是司法机关确定犯罪行为人则面临着举证困难。首先，在主观上，如何证明乙具有恶意透支的主观故意;其次，在客观行为上，如何证明乙使用过甲的信用卡;再次，银行仅对甲进行催收，并没有对乙进行催收，是否符合我国刑法规定的3个月内对持卡人催收两次以上，持卡人拒不还款的情况。

笔者认为，实践中应把握主客观相统一的原则，既要考虑行为人是否存在客观上恶意透支行为，也要考虑办卡人对用卡人恶意透支行为的主观态度，避免出现因不还款就定罪的客观归罪现象(结果责任)。具体办案中主要遇到以下几种情况:

一是用卡人因某种原因无法申请到信用卡并急需使用信用卡，便让办卡人以其名义申请信用卡。此种情形是办卡人在明知用卡人没有授信额度，且极有可能存在恶意透支可能时仍为其申请信用卡，可以推定办卡人对用卡人恶意透支行为有所知晓，存在主观故意，应以共犯论处。

二是办卡人自愿将信用卡交与用卡人使用，双方互相约定如何还款等事项，此种情形涉及到民事债权债务关系与刑事犯罪行为主体认定交织的问题。办卡人与持卡人之间的借卡行为及办卡人与银行之间应归属于民事债权债务关系，厘清这“三角关系”是解决此种情形的关键。

根据相对性原则，信用卡上的透支金额是发卡银行基于办卡人个人信用给予的透支额度，通俗讲是办卡人欠银行的钱，至于办卡人与用卡人之间的借贷纠纷，银行并无权干涉，实际用卡人只能作为有利害关系的第三人，办卡人可以向实际用卡人追偿。

用卡人恶意透支后，银行作为善意第三方对于恶意透支行为非办卡人所为并不知情，不应让银行承担两者民事纠纷的后果。办卡人在发卡银行催收后，应采取有效措施催促用卡人还款或者在明知实际使用人拒不还款、无力还款的情形下与银行积极协商解决，若采取消极态度则可认定其主观上具有放任用卡人恶意透支款项的间接故意，此时仍以共犯论处。

三是办案人“法”与“情”之间的抉择。恶意透支型的信用卡诈骗行为的违法性达到了触及刑法的程度，但经常掺杂着一些让办案人“左右为难”的因素。

其一，信用卡诈骗行为人基本上都对自己的行为供认不讳，认罪服法，但他们内心却觉得十分冤枉，大多数行为人直至案发前都不知道透支不还的行为达到触犯刑法的后果。造成这个现象主要是因为银行的说明义务不到位及办卡人、用卡人自身法律意识薄弱。

其二，主客观不统一的行为较多。信用卡的基本功能便是透支，一些家庭确有困难的用卡人在透支信用卡银行两次催收后，因经济状况所限如亲人生病急需用钱无法在规定期限内按时还款，属于有延期还款的故意但并非出于非法占有的主观动机，也就是说不具备主观故意但具备了银行两次催收后3个月仍不归还透支款息的客观行为。此种情形若对行为人实施刑罚名则“公平”，实则“残酷”，是合法惩治犯罪行为但却不合情理。在办理案件中，对出现此类情形的犯罪嫌疑人，可对其进行取保候审，让其家庭能够正常生活，体现法律的“温度”。

其三，根据法律规定，只有构成恶意透支信用卡诈骗罪的持卡人偿还全部透支款息的，才可以对他从轻处罚。有时银行未能及时报案，导致行为人构成信用卡诈骗犯罪行为到银行报案时利息翻了几倍，加重了行为人的经济负担。笔者认为，这期间所产生的利息并不全都是行为人的过错，银行一定程度上也存在过失，否则忘记还款的行为人不仅要为自己未能及时还款买单，还要为银行未能及时行使权利所造成的损失买单，显然有失公平。